"Ми не вигадали нічого нового": співавтор Цивільного кодексу 2.0 про резонанс проекту

– Почнімо з поняття "доброзвичайність", яке понад 40 разів згадується у тексті. Як саме це має працювати на практиці, і чи існують запобіжники проти надто суб'єктивного трактування цього терміну суддями під час ухвалення рішень?

– Цивільне законодавство рясніє оцінними поняттями. Як приклад можу навести вам термін "добросовісність", який насправді нікого не гнітить, враховуючи змістовну частину того обговорення, яке зараз триває в соціальних мережах, і ті акценти, які розставляють зокрема медіа.

Є поняття "справедливість" у чинній 3-й статті Цивільного кодексу України. Щодо цього 20 років жодних питань ні в кого не виникало. Є поняття "розумність". І ось цими трьома найпоказовішими оцінними поняттями насправді перелік формально невизначених термінів не обмежується.

Я не буду зараз навіть наводити як приклад термін "доброчесність", який меншою мірою стосується цивільного законодавства, але тим не менш це однопорядкові юридичні категорії, які у своєму корені мають слово "добро".

Які зміни пропонує новий Цивільний кодекс (Інфографіка РБК-Україна)

Щодо "доброзвичайності". Він згадується у проєкті нового Цивільного кодексу України 45 разів. Дійсно, вживання цього терміну викликає принаймні питання. У розробників не виникає занепокоєнь, але виникають питання у людини, яка, можливо, предметно не заглиблена в цю сферу.

Це замінник терміну, який наразі сформульований як "моральні засади суспільства". Доповім вам історичний контекст появи "моральних засад суспільства" у чинному Цивільному кодексі України.

Перше: цей "регулятор" з'явився у Цивільному кодексі Української Радянської Соціалістичної Республіки 63-го року. Ба більше, він з'явився і у низці кодексів радянських республік. Йдеться про початок 60-х років 20 століття.

Можна відкрити цей текст на сайті українського парламенту, він є у вільному доступі, ба більше, він є офіційним, оскільки відповідно до перехідних положень чинного ЦК, відносини, які виникли до набрання ним чинності, регулюються тим законодавством, яке діяло на час їх виникнення.

Тому кодекс 63-го року в поодиноких випадках ще може застосовуватися. П'яту статтю відкриваємо ЦК 63-го року, і там останні слова в другому абзаці: "моральні принципи суспільства, що будує комунізм".

Поява "доброзвичайності" зумовлена тим, що ми хотіли прибрати ось цей термін "моральні засади суспільства", позбавитися ось цього духу колективізму і запропонувати ту конструкцію, яка принаймні є перекладною. Мовники можуть мене тут виправити, але йдеться про можливість адекватного перекладу на іноземні мови, передусім на англійську і французьку.

Є поняття Boni Mores, воно відоме з часів класичного римського приватного права. В тих чи інших варіаціях воно наразі відображене в низці сучасних цивільних кодексів.

Bonnes mœurs у французькому цивільному кодексі. Я зараз про чинні редакції, без історичного контексту. Тобто тут навіть однокореневі слова, зважаючи на те, що йдеться про романську групу мов. Gute Sitten, можу помилятися у вимові, але в німецькому цивільному уложенні також є, і також перекладається як добрі звичаї або добрі нрави.

Питання щодо "новоязу", я перепрошую за цей термін. От обурилося суспільство, тому що з'явилося щось принципово нове, чого не знають словники. У нас була дилема: чи ми використовуємо словосполуку "добрі звичаї" або "добрі нрави", чи ми пропонуємо ось цей новий термін.

До речі, ми тут не є винахідниками термінології, тому що цей термін, він зустрічається в словниках, зокрема, Розстріляного відродження. Ми радилися з багатьма лінгвістами з цього приводу. Науковим консультантом з мовних питань нашої робочої групи є відомий український правник Сергій Петрович Головатий. От, власне, щодо історії появи цього терміну в проекті.

Щодо 45 згадок. Справедливості заради слід зазначити, що в чинному Цивільному кодексі є 9 згадок моральних засад суспільства. Але я звертаю увагу: 10 разів моральні засади суспільства з'являються в Сімейному кодексі України, який було інтегровано до проекту 15150.

Новий Цивільний кодекс пропонує замінити "місце проживання" на "осідок" (Інфографіка РБК-Україна)

Тобто в сухому залишку у нас є 19 згадок в чинному законодавстві. Як вони трансформувалися в 45 згадок "доброзвичайності" і чи не йдеться про надмірне моралізаторство в наведеному контексті?

Як приклад от тих нових випадків вживання "доброзвичайності". Щоб не було звинувачень у надмірному моралізаторстві, якихось там моральній інквізиції або державному патерналізмі. Четверта книга має назву право інтелектуальної власності. Чотири рази ми згадуємо "доброзвичайність" в контексті винаходу, корисної моделі, промислового зразку і торгівельної марки.

Наводжу конкретні доволі показові приклади, навіщо це зроблено. Аби підприємці не комерціалізували трагедію. Ні для кого ж не секрет, що у нас є такі спроби зареєструвати торгівельні марки з назвами: "Буча Комбуча", "Бахмут", "Привид Києва" (це горілка, якщо мені не зраджує пам'ять).

От власне мотивація. Я по кожному випадку вживання "доброзвичайності" можу надати коментар. Я можу вас запевнити в тому, що немає тут жодного лобізму жодного моралізаторства. Ми не вигадали нічого нового. Тут не йдеться про якусь маргіналізацію правопорядку.

– А який сенс взагалі було перекладати "моральні засади" на "доброзвичайність"? Ми бачили приклад Росії, коли "оскорбление чувств верующих" (теж моральні категорії, які неможливо нічим поміряти) стали інструментом диктатури. І власне це один з моментів цього суспільного гніву, нерозуміння. Як конкретний суддя у конкретному випадку, не інтелектуального права, а, скажімо, чоловіка і дружини, шлюбу, буде виносити вердикт?

– У цивільному законодавстві є, якщо не безліч, то доволі багато ось цих оцінних понять, які залежно від конкретних фактичних обставин мають тлумачитися чи то суддею суду першої інстанції в районному центрі, чи то суддею Великої Палати Верховного Суду, виходячи із того фактажу, який має місце.

Йдеться про відмову від колективістського ось цього архаїчного регулятора. Тобто ми принципово відмовляємося від натяку на цю "скрєпність", про яку ви от натякаєте в державі-агресорі. Тут аж ніяк не йдеться про образу там почуттів віруючих чи щось на кшталт цього. Ми ж говоримо про регулювання приватних відносин, відносин на горизонталі.

Ми можемо моделювати різні ситуації, в яких залежно від конкретних фактичних обставин "доброзвичайність" тлумачитиметься по-різному. Ці ризики завжди наявні в приватному праві.

Ми не перекладаємо тягар відповідальності на конкретного суддю, але це усталена модель, не десятиріччями і навіть не сторіччями. Суд завжди має дискрецію (вирішення будь-якого питання на власний розсуд - ред.).

Навіть, якщо ми візьмемо за приклад санкцію статті Особливої частини Кримінального кодексу України. Там же також є дискреція: від трьох до п'яти років обмеження волі чи позбавлення волі. Тобто суддя залежно від фактажу визначається: три чи п'ять. І мотивує це у своєму рішенні, наводить відповідну аргументацію.

Скільки триватиме розлучення за новим Цивільний кодексом (Інфографіка РБК-Україна)

Тому зашорити суддю конкретними такими жорсткими регуляторами і відмовитися від оцінних понять – немає жодної можливості. Тут нас не зрозуміє ніхто.

Я на одному з інтерв'ю, я скажу вам відверто, свою позицію висловив, вона, можливо, і не узгоджується з позицією робочої групи, але це така собі провокація. Якщо громадянське суспільство вважає, що "моральні засади суспільства" – це більш цивілізований, більш зрозумілий і формально визначений регулятор, то можливо, давайте відмовимося від ідеї "доброзвичайності" і залишимо "моральні засади суспільства".

– Можна ж взагалі не оперувати моральними категоріями, це ж все ж таки суспільні відносини, приватні відносини. Чи є тут взагалі місце моралі? Можливо, людина сама має вирішувати, як їй розлучатися, одружуватися, народжувати, і не делегувати такі питання тонкі судді?

– Тут вже йдеться про особливості жанру приватного права. Тут напевно вам заперечить будь-який правник, який працює в цій сфері, передусім в практичній сфері. Теоретики також будуть заперечувати.

У нас є низка (не ми їх вигадали) оцінних понять. Скажімо, ті категорії, які я наводив на початку нашої розмови як приклад (добросовісність, справедливість і розумність), вони визначаються як основні засади цивільного законодавства. І наразі вони є в статті третій.

Я вам наведу ще один доволі показовий приклад, який наразі взятий на озброєння Європейським судом з прав людини, Європейським судом справедливості, і навряд чи в кого виникає з цього приводу занепокоєння. Йдеться про категорію, яка має назву пропорційність або домірність. Вона також в поодиноких випадках в книзі 5 (право зобов'язань) зустрічається в проекті 15150.

Наведу такий приклад. Ми беремо будь-яку інструкцію до лікарського засобу, там де є застереження щодо можливості прийняття цих ліків під час вагітності або лактації. Що там написано? Написано наступне: можна приймати жінці за умови, якщо передбачувана шкода для її організму значно перевищує передбачувану шкоду для організму, чи то народженої дитини (немовля), якщо йдеться про лактацію, чи то ненародженої дитини, якщо йдеться про період вагітності.

Тобто в приватному праві непоодинокими є випадки, коли ми свідомо порушуємо права однієї особи задля захисту прав іншої особи.

Усиновлення. Навіщо нам мінімальна різниця у віці? Що ми захищаємо? Для усиновлення неповнолітніх дітей у нас така межа встановлена, якщо мені не зраджує пам'ять, у 18 років. Чи не захищаємо ми тут етику? Чи не захищаємо ми тут мораль? Я, випереджаючи, можливо, ваші наступні запитання, можу сказати, що це абсолютно усталена модель регулювання інституту усиновлення у світі.

Звісно, не може йтися про те, що двадцятирічний хлопець усиновив сімнадцятирічну дівчину. Тут, власне кажучи, трошки вже морально-етична площина на поверхні. Ось про яку пропорційність йдеться. Це дискримінація за ознакою віку? Звісно ж.

Ми виставляємо якісь граничні вікові обмеження. Ну це ж такий класичний ейджизм. Але ми робимо це задля захисту чи то публічного інтересу (і тут український проект, він не є чимось, що вибивається за межі цієї загальної світової канви), чи то ми робимо це задля захисту слабшої сторони зобов'язання.

Тут багато прикладів можна змоделювати, які підтвердять релевантність використання ось цих оціночних понять. Добросовісність – це основна засада регулювання договірних відносин. Контрагент повинен діяти добросовісно. Надавати відповідну інформацію своєму контрагенту. Намагатися реально і належно виконати зобов'язання.

– Торкнімось ще одного нововведення. Ви запроваджуєте правило, яке забороняє людині діяти всупереч своїм попереднім заявам. Поясніть знову ж таки, як це буде працювати. Я щось пообіцяв на словах в месенджері, потім передумав, і це вже матиме юридичні наслідки? Які саме заяви суд братиме до уваги?

– У нас в статті, яка врегульовує межі здійснення цивільних прав, з'являється заборона суперечливої поведінки. Тут ми нічого принципово нового не вигадали. Ба більше, ми консультувалися і доволі тривалий час з Верховним Судом, маємо відповідні висновки Верховного Суду з цього приводу.

Доктрина заборони суперечливої поведінки і наразі затребувана в судовій практиці. Аби не бути голослівним, от, будь ласка, відсилаю усіх охочих, хто не знайомий з цією проблематикою, до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Не йдеться про ті приклади, які ви змоделювали, що, мовляв, на рівні якихось там приватних обіцянок у WhatsApp або у Viber, і потім ми звертаємось до суду з вимогою спонукати укласти договір або щось на кшталт цього.

Є конкретні сфери підприємницької передусім діяльності, в яких цей принцип застосовується. Він відомий і континентальній традиції права, і має назву venire contra factum proprium, ми там навіть цей латинізм як інструмент судового тлумачення згадуємо в цій статті. Ця доктрина є в праві Англії і Уельсу, але має іншу назву – естопель. І ні в кого вона не викликає занепокоєнь. Йдеться про інші випадки і виключно про захист інтересів слабшої сторони.

У новому Цивільному кодексі з'являється право на забуття (Інфографіка РБК-Україна)

Давайте іншу ситуацію змоделюємо, яка, до речі, от неодноразово була предметом розгляду ну залежно від контексту Верховним Судом України. Орган місцевого самоврядування укладає як представник відповідної територіальної громади договір оренди землі. Укладає його на один строк, наприклад, на п'ять років, потім ще на 5 років.

Суб'єкт підприємницької діяльності, маючи відповідні очікування, дозвільні документи, будує там об'єкт нерухомого майна. Нехай це буде якесь складське виробниче приміщення.

А потім як іноді, ну давайте будемо відвертими, це може трапитися в нашій державі, змінюється склад органу місцевого самоврядування, і от на третій строк не продовжують цей договір. От в цьому контексті ми можемо говорити про те, що поведінка контрагента є суперечливою.

Ти ж дав обґрунтовані очікування сподіватися на те, що це будуть чесні правила гри, так якщо метафорично. Людина витратила відповідний ресурс, не порушувала жодних норм як етичних, так і формально-юридичних. От, власне кажучи, про це йдеться.

У сфері спадкових відносин ця доктрина застосовується. Можливо, тут потрібно буде звузити сферу застосування цієї доктрини, якщо вже у суспільства виникли відповідні занепокоєння. Ми готові якісно це доопрацювати між першим та другим читанням, але норма відома світу, відома українській судовій практиці, зокрема практиці Верховного Суду.

– Новий кодекс презентують як історичний рух до стандартів ЄС, але в понятті фактичний сімейний союз ви жорстко цементуєте союз чоловіка і жінки. Ми вже маємо рішення ЄСПЛ і прямі зобов'язання перед європейськими партнерами щодо захисту одностатевих пар. Чому автори кодексу свідомо ігнорують ці вимоги та фактично пішли на правовий регрес в цьому питанні?

– Про регрес йшлося б, якби ми щось погіршили в контексті от тих відносин.

– Невиконання обіцянок це не погіршення?

– Я відповім на ваше запитання, ба більше, воно зараз викликало напевно найбільший резонанс в юридичній спільноті. Я почну з того, що 51 стаття Конституції визначає шлюб як союз жінки й чоловіка. Оце перше застереження, без маргіналізації, без стигматизації цього інституту. Це перше застереження, яке слід зробити.

Що там написано? Шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Ну близько до тексту, 51 стаття Конституції. Звісно ж Конституцію ми не можемо змінювати під час дії правового режиму воєнного стану.

Там назріли зміни, я не конституціоналіст, не претендую на експертність в цій сфері, але напевно навіть кожен з нас, не юрист, може звернути увагу, що там є Дніпропетровська область, Кіровоградська область, тобто є ось навіть необхідність внесення цих, ну очевидних технічних змін.

Це перша проблема, яка не дозволила нам врахувати запити ЛГБТ-спільноти. І от в цьому контексті, ну так, дійсно, нам говорять про те, що йдеться про дискримінацію. Це технічно неможливо зробити.

Друге застереження щодо партнерств. Тут дійсно йдеться про виникнення певного дискомфорту, давайте так м'яко, для представників ЛГБТ-спільноти. Чому? Тому що наразі вони спадкують як спадкоємці четвертої черги, як особи, що проживали спільно зі спадкодавцем однією сім'єю. Тобто вони не спадкують як спадкоємці першої черги, тобто не визнаються іншим з подружжя.

Але повертаюся до попереднього застереження: 51 стаття Конституції. Є низка дискримінаційних моментів в реальному житті, які стосуються реалізації особистих прав представниками ЛГБТ-спільноти. Це очевидно, це слід визнавати. Не пускають в лікарню, якщо інший з партнерства потрапив в якусь ситуацію, запитують, а ти хто такий? А я партнер. А у нас такого немає. Ну давайте будемо відвертими.

Як можна вийти з цієї ситуації у 26-му році? Маю думку щодо можливості і необхідності розробки відповідного законопроекту, який дасть відповідь на всі ці питання, не порушуючи 51 статтю Конституції.

Але останнє застереження, яке слід зробити, я не певен, що є підтримка цієї ініціативи в українському парламенті. Юристам не складно власне розробити відповідний законопроект, запропонувати конкретне рішення ситуації, але от тут є політика. І потрібно на ці ризики зважати.

– Якщо держава чітко визначилась, що вона прямує до ЄС, то який сенс взагалі зважати зараз в таких невеличких питаннях на суспільство? Зрозуміло, що суспільство підтримує євроінтеграцію, і відповідно підтримає будь-які зміни для цього.

– 51 стаття Конституції унеможливлює розробку ідеальної моделі регулювання цих відносин. Давайте будемо відвертими.

– Конституція має ще статтю 24-ту, якою забороняється дискримінація за ознаками раси, статі, переконань, майнового стану, мови тощо. А "доброзвичайність", вона не про дискримінацію? У конкретних випадках?

– Є випадки, коли ось цей моральний регулятор може враховуватися, знову ж таки з урахуванням принципу ось цієї домірності. Я тут можу вас направити до положень чинної статті 300 Цивільного кодексу України. Йдеться, якщо мені не зраджує пам'ять, про право на індивідуальність. І там зазначено, що право на індивідуальність може бути обмежено, якщо йдеться про захист моральних засад суспільства.

У нас відповідна норма з'являється в 317 статті проекту. І нам критики відразу звертають увагу, наголошують: "Ви негідники, дискримінуєте людину за критерієм доброзвичайності в її праві на індивідуальність". Але подивімося контекст.

Чи можна, я не знаю, носити одяг із символікою комуністичного режиму й обґрунтовувати це тим, що це реалізація права на індивідуальність? Ні, тому що є імперативні заборони. Можна з символікою нацистського режиму вийти зараз от на вулицю, на Хрещатику пройтися? Ви можете одягти таку футболку? Напевно що ні.

– Ви такі приклади наводите...

– Вони полярні, звісно, полярні. Але якщо ми говоримо про дискримінацію ЛГБТ спільноти, то, по-перше: ми не погіршуємо нічого порівняно із тим станом законодавства, який наразі існує.

По-друге, готові напрацювати відповідні зміни, але основна проблема, основна перепона – це 51 стаття Конституції. Щодо розробки законопроекту, який дасть відповідь на ті питання, які наразі можна врегулювати, ну от ця робота вже триває.

Сьогодні буде нарада в офісі віце-прем'єра з питань європейської інтеграції і будуть вже напрацьовуватися початкові кроки для відповіді на це питання. (Інтерв'ю відбувалося 5 травня - ред.)

Тобто тут немає категоричної відмови, що, мовляв, ні, у нас традиційне суспільство. Я ж в іншому контексті вам про підтримку або її відсутність в парламенті зазначив. Ми не знаємо, як це буде, але напрацювати законопроект потрібно.

Наразі ми констатуємо, що є проблема із забезпеченням прав ЛГБТ-спільноти. І в цьому контексті я вам кажу, що нічого не погіршилося порівняно із чинним регулюванням в законодавстві, а йдеться навпаки про продовження якісного цивілізованого діалогу з людьми, які зацікавлені в ухваленні відповідних рішень і напрацюванні відповідного законопроекту, який буде поданий на розгляд парламенту.

Я ось так цей алгоритм бачу. Тому я не пропоную конкретного неюридичного шляху вирішення цього питання.