"Мы не придумали ничего нового": соавтор Гражданского кодекса 2.0 о резонансе проекта

Новый Гражданский кодекс Украины вводит не только новые термины, как "добропорядочность" или "осідок", но и может непосредственно изменить жизнь украинцев. Поэтому некоторые его изменения вызывают непонимание и критику со стороны общества.

Зачем в законодательство вводится "добропорядочность", не станет ли она инструментом диктатуры, и что нужно сделать для обеспечения прав ЛГБТ-сообщества на партнерства – в интервью РБК-Украина рассказал соавтор новой редакции ГК, доцент кафедры гражданского права КНУ имени Тараса Шевченко Михаил Хоменко.

– Начнем с понятия "добропорядочность", которое более 40 раз упоминается в тексте. Как именно это должно работать на практике, и существуют ли предохранители против слишком субъективной трактовки этого термина судьями при принятии решений?

– Гражданское законодательство изобилует оценочными понятиями. В качестве примера могу привести вам термин "добросовестность", который на самом деле никого не угнетает, учитывая содержательную часть того обсуждения, которое сейчас идет в социальных сетях, и те акценты, которые расставляют в частности медиа.

Есть понятие "справедливость" в действующей 3-й статье Гражданского кодекса Украины. По этому поводу 20 лет никаких вопросов ни у кого не возникало. Есть понятие "разумность". И вот этими тремя наиболее показательными оценочными понятиями на самом деле перечень формально неопределенных терминов не ограничивается.

Я не буду сейчас даже приводить в пример термин "добропорядочность", который в меньшей степени касается гражданского законодательства, но, тем не менее, это однопорядковые юридические категории, которые в своих корнях имеют слово "добро".

Какие изменения предлагает новый Гражданский кодекс (Инфографика РБК-Украина)

Что касается "добропорядочности". Он упоминается в проекте нового Гражданского кодекса Украины 45 раз. Действительно, употребление этого термина вызывает по крайней мере вопросы. У разработчиков не возникает беспокойства, но возникают вопросы у человека, который, возможно, предметно не углублен в эту сферу.

Это заменитель термина, который сейчас сформулирован как "моральные основы общества". Доложу вам исторический контекст появления "моральных основ общества" в действующем Гражданском кодексе Украины.

Первое: этот "регулятор" появился в Гражданском кодексе Украинской Советской Социалистической Республики 63-го года. Более того, он появился и в ряде кодексов советских республик. Речь идет о начале 60-х годов 20 века.

Можно открыть этот текст на сайте украинского парламента, он есть в свободном доступе, более того, он является официальным, поскольку в соответствии с переходными положениями действующего ГК, отношения, возникшие до вступления его в силу, регулируются тем законодательством, которое действовало на время их возникновения.

Поэтому кодекс 63-го года в единичных случаях еще может применяться. Пятую статью открываем ГК 63-го года, и там последние слова во втором абзаце: "моральные принципы общества, строящего коммунизм".

Появление "добропорядочности" обусловлено тем, что мы хотели убрать вот этот термин "моральные принципы общества", избавиться от вот этого духа коллективизма и предложить ту конструкцию, которая, по крайней мере, является переводной. Языковеды могут меня здесь поправить, но речь идет о возможности адекватного перевода на иностранные языки, прежде всего на английский и французский.

Есть понятие Boni Mores, оно известно со времен классического римского частного права. В тех или иных вариациях оно сейчас отражено в ряде современных гражданских кодексов.

Bonnes mœurs во французском гражданском кодексе. Я сейчас о действующих редакциях, без исторического контекста. То есть здесь даже однокоренные слова, учитывая то, что речь идет о романской группе языков. Gute Sitten, могу ошибаться в произношении, но в немецком гражданском уложении также есть, и также переводится как добрые обычаи или добрые нравы.

Вопрос о "новоязе", я извиняюсь за этот термин. Вот возмутилось общество, потому что появилось что-то принципиально новое, чего не знают словари. У нас была дилемма: или мы используем словосочетание "добрые обычаи" или "добрые нравы", или мы предлагаем вот этот новый термин.

Кстати, мы здесь не являемся изобретателями терминологии, потому что этот термин, он встречается в словарях, в частности, Расстрелянного возрождения. Мы советовались со многими лингвистами по этому поводу. Научным консультантом по языковым вопросам нашей рабочей группы является известный украинский юрист Сергей Петрович Головатый. Вот, собственно, по истории появления этого термина в проекте.

Что касается 45 упоминаний. Справедливости ради следует отметить, что в действующем Гражданском кодексе есть 9 упоминаний моральных принципов общества. Но я обращаю внимание: 10 раз моральные принципы общества появляются в Семейном кодексе Украины, который был интегрирован в проект 15150.

Новый Гражданский кодекс предлагает заменить "место жительства" на "резиденцию" (Инфографика РБК-Украина)

То есть в сухом остатке у нас есть 19 упоминаний в действующем законодательстве. Как они трансформировались в 45 упоминаний "добропорядочности" и не идет ли речь о чрезмерном морализаторстве в приведенном контексте?

В качестве примера вот тех новых случаев употребления "добропорядочности". Чтобы не было обвинений в чрезмерном морализаторстве, каких-то там моральных инквизициях или государственном патернализме. Четвертая книга называется право интеллектуальной собственности. Четыре раза мы упоминаем "добропорядочность" в контексте изобретения, полезной модели, промышленного образца и торговой марки.

Привожу конкретные довольно показательные примеры, зачем это сделано. Чтобы предприниматели не коммерциализировали трагедию. Ни для кого же не секрет, что у нас есть такие попытки зарегистрировать торговые марки с названиями: "Буча Комбуча", "Бахмут", "Призрак Киева" (это водка, если мне не изменяет память).

Вот собственно мотивация. Я по каждому случаю употребления "доброзвичайності" могу предоставить комментарий. Я могу вас заверить в том, что нет здесь никакого лоббизма, никакого морализаторства. Мы не придумали ничего нового. Здесь речь не идет о какой-то маргинализации правопорядка.

– А какой смысл вообще было переводить "моральные принципы" на "добропорядочность"? Мы видели пример России, когда "оскорбление чувств верующих" (тоже моральные категории, которые невозможно ничем померить) стали инструментом диктатуры. И собственно это один из моментов этого общественного гнева, непонимания. Как конкретный судья в конкретном случае, не интеллектуального права, а, скажем, мужа и жены, брака, будет выносить вердикт?

– В гражданском законодательстве есть, если не множество, то довольно много вот этих оценочных понятий, которые в зависимости от конкретных фактических обстоятельств должны толковаться то ли судьей суда первой инстанции в районном центре, то ли судьей Большой Палаты Верховного Суда, исходя из того фактажа, который имеет место.

Речь идет об отказе от коллективистского вот этого архаичного регулятора. То есть мы принципиально отказываемся от намека на эту "скрепность", о которой вы вот намекаете в государстве-агрессоре. Здесь отнюдь не идет речь об оскорблении там чувств верующих или что-то вроде этого. Мы же говорим о регулировании частных отношений, отношений на горизонтали.

Мы можем моделировать различные ситуации, в которых в зависимости от конкретных фактических обстоятельств "добропорядочность" будет толковаться по-разному. Эти риски всегда присутствуют в частном праве.

Мы не перекладываем бремя ответственности на конкретного судью, но это устоявшаяся модель, не десятилетиями и даже не столетиями. Суд всегда имеет дискрецию (решение любого вопроса по собственному усмотрению - ред.).

Даже если мы возьмем в качестве примера санкцию статьи Особенной части Уголовного кодекса Украины. Там же также есть дискреция: от трех до пяти лет ограничения свободы или лишения свободы. То есть судья в зависимости от фактажа определяется: три или пять. И мотивирует это в своем решении, приводит соответствующую аргументацию.

Сколько продлится развод по новому Гражданскому кодексу (Инфографика РБК-Украина)

Поэтому зашорить судью конкретными такими жесткими регуляторами и отказаться от оценочных понятий – нет никакой возможности. Здесь нас не поймет никто.

Я на одном из интервью, я скажу вам откровенно, свою позицию высказал, она, возможно, и не согласуется с позицией рабочей группы, но это такая себе провокация. Если гражданское общество считает, что "моральные основы общества" - это более цивилизованный, более понятный и формально определенный регулятор, то возможно, давайте откажемся от идеи "добропорядочности" и оставим "моральные основы общества".

– Можно же вообще не оперировать моральными категориями, это же все-таки общественные отношения, частные отношения. Есть ли здесь вообще место морали? Возможно, человек сам должен решать, как ему разводиться, жениться, рожать, и не делегировать такие вопросы тонким судьям?

– Здесь уже речь идет об особенностях жанра частного права. Здесь наверняка вам возразит любой юрист, который работает в этой сфере, прежде всего в практической сфере. Теоретики также будут возражать.

У нас есть ряд (не мы их придумали) оценочных понятий. Скажем, те категории, которые я приводил в начале нашего разговора в качестве примера (добросовестность, справедливость и разумность), они определяются как основные принципы гражданского законодательства. И сейчас они есть в статье третьей.

Я вам приведу еще один довольно показательный пример, который сейчас взят на вооружение Европейским судом по правам человека, Европейским судом справедливости, и вряд ли у кого-то возникает по этому поводу беспокойство. Речь идет о категории, которая называется пропорциональность или соразмерность. Она также в единичных случаях в книге 5 (право обязательств) встречается в проекте 15150.

Приведу такой пример. Мы берем любую инструкцию к лекарственному средству, там где есть оговорка о возможности принятия этого лекарства во время беременности или лактации. Что там написано? Написано следующее: можно принимать женщине при условии, если предполагаемый вред для ее организма значительно превышает предполагаемый вред для организма, то ли рожденного ребенка (младенца), если речь идет о лактации, то ли нерожденного ребенка, если речь идет о периоде беременности.

То есть в частном праве нередки случаи, когда мы сознательно нарушаем права одного лица для защиты прав другого лица.

Усыновление. Зачем нам минимальная разница в возрасте? Что мы защищаем? Для усыновления несовершеннолетних детей у нас такой предел установлен, если мне не изменяет память, в 18 лет. Не защищаем ли мы здесь этику? Не защищаем ли мы здесь мораль? Я, опережая, возможно, ваши следующие вопросы, могу сказать, что это абсолютно устоявшаяся модель регулирования института усыновления в мире.

Конечно, речь не может идти о том, что двадцатилетний парень усыновил семнадцатилетнюю девушку. Здесь, собственно говоря, немножко уже морально-этическая плоскость на поверхности. Вот о какой пропорциональности идет речь. Это дискриминация по признаку возраста? Конечно же.

Мы выставляем какие-то предельные возрастные ограничения. Ну это же такой классический эйджизм. Но мы делаем это для защиты либо публичного интереса (и здесь украинский проект, он не является чем-то, что выбивается за пределы этой общей мировой канвы), либо мы делаем это для защиты слабой стороны обязательства.

Здесь много примеров можно смоделировать, которые подтвердят релевантность использования вот этих оценочных понятий. Добросовестность - это основной принцип регулирования договорных отношений. Контрагент должен действовать добросовестно. Предоставлять соответствующую информацию своему контрагенту. Стараться реально и надлежащим образом выполнить обязательства.

– Коснемся еще одного нововведения. Вы вводите правило, которое запрещает человеку действовать вопреки своим предыдущим заявлениям. Объясните опять же, как это будет работать. Я что-то пообещал на словах в мессенджере, потом передумал, и это уже будет иметь юридические последствия? Какие именно заявления суд будет принимать во внимание?

– У нас в статье, которая регулирует пределы осуществления гражданских прав, появляется запрет противоречивого поведения. Здесь мы ничего принципиально нового не придумали. Более того, мы консультировались и довольно длительное время с Верховным Судом, имеем соответствующие выводы Верховного Суда по этому поводу.

Доктрина запрета противоречивого поведения и сейчас востребована в судебной практике. Чтобы не быть голословным, вот, пожалуйста, отсылаю всех желающих, кто не знаком с этой проблематикой, в Единый государственный реестр судебных решений.

Речь не идет о тех примерах, которые вы смоделировали, что, мол, на уровне каких-то там частных обещаний в WhatsApp или в Viber, и потом мы обращаемся в суд с требованием побудить заключить договор или что-то вроде этого.

Есть конкретные сферы предпринимательской прежде всего деятельности, в которых этот принцип применяется. Он известен и континентальной традиции права, и называется venire contra factum proprium, мы там даже этот латинизм как инструмент судебного толкования упоминаем в этой статье. Эта доктрина есть в праве Англии и Уэльса, но имеет другое название - эстопель. И ни у кого она не вызывает беспокойства. Речь идет о других случаях и исключительно о защите интересов более слабой стороны.

В новом Гражданском кодексе появляется право на забвение (Инфографика РБК-Украина)

Давайте другую ситуацию смоделируем, которая, кстати, вот неоднократно была предметом рассмотрения ну в зависимости от контекста Верховным Судом Украины. Орган местного самоуправления заключает как представитель соответствующей территориальной общины договор аренды земли. Заключает его на один срок, например, на пять лет, потом еще на 5 лет.

Субъект предпринимательской деятельности, имея соответствующие ожидания, разрешительные документы, строит там объект недвижимого имущества. Пусть это будет какое-то складское производственное помещение.

А потом как иногда, ну давайте будем откровенными, это может случиться в нашем государстве, меняется состав органа местного самоуправления, и вот на третий срок не продлевают этот договор. Вот в этом контексте мы можем говорить о том, что поведение контрагента является противоречивым.

Ты же дал обоснованные ожидания надеяться на то, что это будут честные правила игры, так если метафорически. Человек потратил соответствующий ресурс, не нарушал никаких норм как этических, так и формально-юридических. Вот, собственно говоря, об этом идет речь.

В сфере наследственных отношений эта доктрина применяется. Возможно, здесь нужно будет сузить сферу применения этой доктрины, если уже у общества возникли соответствующие беспокойства. Мы готовы качественно это доработать между первым и вторым чтением, но норма известна миру, известна украинской судебной практике, в частности практике Верховного Суда.

– Новый кодекс презентуют как историческое движение к стандартам ЕС, но в понятии фактический семейный союз вы жестко цементируете союз мужчины и женщины. Мы уже имеем решение ЕСПЧ и прямые обязательства перед европейскими партнерами по защите однополых пар. Почему авторы кодекса сознательно игнорируют эти требования и фактически пошли на правовой регресс в этом вопросе?

– О регрессе речь шла бы, если бы мы что-то ухудшили в контексте вот тех отношений.

– Невыполнение обещаний это не ухудшение?

– Я отвечу на ваш вопрос, более того, он сейчас вызвал наверное самый большой резонанс в юридическом сообществе. Я начну с того, что 51 статья Конституции определяет брак как союз женщины и мужчины. Это первое предостережение, без маргинализации, без стигматизации этого института. Это первое предостережение, которое следует сделать.

Что там написано? Брак основывается на свободном согласии женщины и мужчины. Ну близко к тексту, 51 статья Конституции. Конечно же Конституцию мы не можем менять во время действия правового режима военного положения.

Там назрели изменения, я не конституционалист, не претендую на экспертность в этой сфере, но наверное даже каждый из нас, не юрист, может обратить внимание, что там есть Днепропетровская область, Кировоградская область, то есть есть вот даже необходимость внесения этих, ну очевидных технических изменений.

Это первая проблема, которая не позволила нам учесть запросы ЛГБТ-сообщества. И вот в этом контексте, ну да, действительно, нам говорят о том, что речь идет о дискриминации. Это технически невозможно сделать.

Второе предостережение по поводу партнерств. Здесь действительно речь идет о возникновении определенного дискомфорта, давайте так мягко, для представителей ЛГБТ-сообщества. Почему? Потому что сейчас они наследуют как наследники четвертой очереди, как лица, проживавшие совместно с наследодателем одной семьей. То есть они не наследуют как наследники первой очереди, то есть не признаются другим супругом.

Но возвращаюсь к предыдущей оговорке: 51 статья Конституции. Есть ряд дискриминационных моментов в реальной жизни, касающихся реализации личных прав представителями ЛГБТ-сообщества. Это очевидно, это следует признавать. Не пускают в больницу, если другой из партнерства попал в какую-то ситуацию, спрашивают, а ты кто такой? А я партнер. А у нас такого нет. Ну давайте будем откровенными.

Как можно выйти из этой ситуации в 26-м году? У меня есть мнение о возможности и необходимости разработки соответствующего законопроекта, который даст ответ на все эти вопросы, не нарушая 51 статью Конституции.

Но последнее предостережение, которое следует сделать, я не уверен, что есть поддержка этой инициативы в украинском парламенте. Юристам не сложно собственно разработать соответствующий законопроект, предложить конкретное решение ситуации, но вот здесь есть политика. И нужно эти риски учитывать.

– Если государство четко определилось, что оно направляется в ЕС, то какой смысл вообще учитывать сейчас в таких небольших вопросах на общество? Понятно, что общество поддерживает евроинтеграцию, и соответственно поддержит любые изменения для этого.

– 51 статья Конституции делает невозможным разработку идеальной модели регулирования этих отношений. Давайте будем откровенными.

– Конституция имеет еще статью 24-ю, которой запрещается дискриминация по признакам расы, пола, убеждений, имущественного положения, языка и тому подобное. А "добропорядочность", она не о дискриминации? В конкретных случаях?

– Есть случаи, когда вот этот моральный регулятор может учитываться, опять же с учетом принципа вот этой соразмерности. Я здесь могу вас направить к положениям действующей статьи 300 Гражданского кодекса Украины. Речь идет, если мне не изменяет память, о праве на индивидуальность. И там указано, что право на индивидуальность может быть ограничено, если речь идет о защите моральных устоев общества.

У нас соответствующая норма появляется в 317 статье проекта. И нам критики сразу обращают внимание, подчеркивают: "Вы негодяи, дискриминируете человека по критерию добропорядочности в его праве на индивидуальность". Но давайте посмотрим контекст.

Можно ли, я не знаю, носить одежду с символикой коммунистического режима и обосновывать это тем, что это реализация права на индивидуальность? Нет, потому что есть императивные запреты. Можно с символикой нацистского режима выйти сейчас вот на улицу, по Крещатику пройтись? Вы можете надеть такую футболку? Наверное, нет.

- Вы такие примеры приводите...

- Они полярные, конечно, полярные. Но если мы говорим о дискриминации ЛГБТ сообщества, то, во-первых: мы не ухудшаем ничего по сравнению с тем состоянием законодательства, которое сейчас существует.

Во-вторых, готовы наработать соответствующие изменения, но основная проблема, основная преграда - это 51 статья Конституции. По разработке законопроекта, который даст ответ на те вопросы, которые сейчас можно урегулировать, вот эта работа уже идет.

Сегодня будет совещание в офисе вице-премьера по вопросам европейской интеграции и будут уже нарабатываться начальные шаги для ответа на этот вопрос. (Интервью происходило 5 мая - ред.)

То есть здесь нет категорического отказа, что, мол, нет, у нас традиционное общество. Я же в другом контексте вам о поддержке или ее отсутствии в парламенте отметил. Мы не знаем, как это будет, но наработать законопроект нужно.

Сейчас мы констатируем, что есть проблема с обеспечением прав ЛГБТ-сообщества. И в этом контексте я вам говорю, что ничего не ухудшилось по сравнению с действующим регулированием в законодательстве, а речь идет наоборот о продолжении качественного цивилизованного диалога с людьми, которые заинтересованы в принятии соответствующих решений и наработке соответствующего законопроекта, который будет представлен на рассмотрение парламента.

Я вот так этот алгоритм вижу. Поэтому я не предлагаю конкретного неюридического пути решения этого вопроса.