У Мінсоцполітики розробили вичерпний список причин, через які компанії не зможуть наймати на роботу фізичних осіб-підприємців, а зобов'язані будуть переводити їх на трудові договори. Юристи вважають, що запропоновані чиновниками заходи можуть поширитися не тільки на тих, хто ухиляється від сплати податків, але й на цілком легальний бізнес, який приваблює "спрощенців" на підрядні роботи. Детальніше – у матеріалі РБК-Україна.
Міністерство соціальної політики шукає важелі впливу на роботодавців, щоб вони укладали трудові договори з кожним, хто де-факто є їх співробітником, але офіційно не оформлений або надає послуги як фізособа-підприємець (ФОП).
У Мінсоцполітики оприлюднили для обговорення законопроект, яким пропонують доповнити Кодекс законів про працю, прописавши у ньому сім ознак трудових відносин і ввівши поняття про "презумпцію наявності трудових відносин".
У разі прийняття закону у роботодавців буде три місяці, щоб оформити з працівниками трудові договори. У міністерстві вважають, що це, з одного боку, збільшить відрахування податків, а, з іншого, захистить права працівників, які, влаштовуючись неофіційно або перебуваючи у статусі ФОП, часто не мають права на лікарняні, відпустки та інші преференції соцпакета.
Що Мінсоцполітики називає трудовими відносинами? По-перше, якщо людина періодично – два і більше разів, отримує від іншої особи гроші за виконану роботу або послуги. По-друге, якщо надає послугу або робить роботу конкретної кваліфікації за дорученням та під контролем особи, в чиїх інтересах ця робота робиться. Третя умова, що свідчить про трудові відносини, – винагорода за виконану роботу або послугу є єдиним джерелом доходу людини або становить понад 75% його доходу за останні півроку.
Четвертий критерій трудових відносин, який пропонує прописати у КЗпП Мінсоцполітики, передбачає, що робота та послуги надаються на робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку. Якщо людина виконує ту ж роботу, що і штатні співробітники, значить, це теж можна вважати ознакою трудових відносин. Шоста і сьома умови – якщо роботодавець надає робоче місце, створюючи умови праці, а також визначає тривалість робочого часу.
Критерії, викладені у проекті закону, взяті зі світового досвіду і вже виробленої судової практики, вважає старший юрист ЮФ EXPATPRO Тетяна Ященко. Але деякі з них виключають можливість використовувати підряд як такий – роботу або послугу під замовлення. "Не можна виключити ситуації, коли є один великий клієнт, який генерує основну масу прибутку у підрядника. А якщо ФОП тільки недавно зареєструвався, застосування такого критерію взагалі несправедливо", - вважає Тетяна Ященко.
Досить спірним, на думку юриста, виглядає пункт про "періодичні виплати", адже незрозуміло, за який період враховуються виплати і вирішується, що вони періодичні. Крім того, за її словами, застосовувати критерій "використання інструментів і засобів замовника для виконання робіт (надання послуг)" взагалі нелогічно, оскільки норми Цивільного кодексу допускають можливість виконання робіт за договором підряду з використанням матеріалу замовника.
"Більше того, виходить, що сам замовник повинен це перевірити, щоб убезпечити себе: ініціювати перевірку договору може і сам співробітник, звернувшись до Держпраці", – пояснила Ященко.
Юрист-аналітик МЮФ Kinstellar Олексій Бурчевський вважає, що найбільш дискримінаційними здаються два критерії з семи – про періодичність виплат і виконання роботи, схожої на ту, що роблять штатні співробітники. "Навіть при роботі з ФОП "в білу", коли мова не йде про приховування трудових відносин, більшість підприємців, які ведуть бізнес з корпоративними клієнтами, дуже легко можуть потрапити під обидва критерії. Це ніж у спину чесним ФОП, які заробляють гроші реальної підприємницькою діяльністю", - сказав РБК-Україна Бурчевський.
Інспектори Держпраці і зараз звертають увагу на такі критерії, проте в рамках нинішнього законодавства їм складно задокументувати порушення і відстояти свою позицію в суді, пояснив юрист МЮФ Kinstellar. У судах, за його словами, перш за все, звертають увагу на те, що є підставою для отримання оплати фізичною особою.
"Якщо оплата залежить від конкретного, документально зафіксованого результату, наприклад, виробленого товару або одиничної наданої послуги – визнати такі відносини трудовими буде важче. Якщо оплачується робочий час, тобто сам процес виробництва товару або надання послуги, швидше за все, такі відносини визнають трудовими, і замовника-роботодавця чекає штраф", – розповів Бурчевський.
Крім того, за його словами, Держпраці і суди також дивляться на те, хто володіє робочими місцями, на яких здійснюється діяльність. "Саме тому багато ФОП-айтішникыв орендують робочі станції у своїх замовників", - уточнив він.
Наявність трьох із семи перерахованих ознак – достатня підстава, щоб визнати факт наявності трудових відносин, сказано у законопроекті. При цьому сам працівник може звернутися до Держслужби з питань праці, по суті, донісши на свого роботодавця, щоб влада змусила підприємця оформити людину у штат.
"Факт наявності трудових відносин може встановлюватися в судовому порядку. Обов'язок доводити відсутність трудових відносин покладається на відповідача", – сказано в законопроекті. Щоб бізнес був більш зговірливим, у законопроекті передбачені штрафи в межах від 15 до 30 мінімальних зарплат, що зараз складає близько 63-125 тис. гривень.
"Презумпція вини підприємця може серйозно погіршити і без того не найкращий бізнес-клімат у країні", – вважає Олексій Бурчевський. І поява цієї норми у проекті, на думку юристів, невипадкова. Адже зараз, за словами Бурчевського, Держпраці скаржиться, що більшість штрафів успішно оскаржуються роботодавцями у суді.
"У разі прийняття законопроекту, тягар доказування перейде до роботодавця, тому велике значення матиме ретельне юридичне опрацювання договору послуг з ФОП, більш складне структурування бізнесу і грамотна підготовча робота з персоналом", – пояснив він.
Влада багатьох країн намагається протидіяти маскуванню трудових відносин під фріланс, зазначила Тетяна Ященко. І, за великим рахунком, критерії, за якими за кордоном встановлюються факти трудових відносин, подібні тим, що запропонувало Мінсоцполітики. Але, за словами юристів, часто рішення про визнання конкретного договору трудовим в європейських країнах приймає компетентний суд, а не представники державної інспекції.
"Тому неправильно передавати такі функції на орган виконавчої влади і, тим більше, спочатку перекладати провину і тягар доказування на підприємство", - погоджується Тетяна Ященко. На її думку, не виключений ризик того, що у разі прийняття запропонованих чиновниками норм, бізнес буде виводити частину коштів "в тінь" і переводити компанії в інші юрисдикції з України.
Член комітету з питань податкової та митної політики Оксана Продан (БПП) звернула увагу, що в проекті закону взаємопов'язані поняття власник і роботодавець. І це може створювати плутанину при імплементації цих норм, вважає вона. "Як можна власника зробити прямим роботодавцем, як вони пропонують? Наприклад, в акціонерному товаристві сто власників. На кого вони будуть свої штрафи накладати, на кожного? А в товаристві з обмеженою відповідальністю це апріорі неможливо", – запевняє Оксана Продан.
Навіщо Мінсоцполітики пропонує зміни у КЗпП? Наймати людей на роботу без трудових договорів заборонено і зараз. За це передбачено штрафи. За інформацією Держпраці, в 2018 році служба зафіксувала понад 25 тисяч працівників, допущених до роботи без оформлення трудових відносин. На їх роботодавців накладено штрафи на суму близько 1,7 млрд гривень. Найбільше таких випадків було в сферах торгівлі, готельному та ресторанному бізнесі, будівництві, промисловості і сільському господарстві.
Багато компаній, щоб обійти закон, знайшли вихід із ситуації у спрощеній системі оподаткування. Підприємства беруть на роботу співробітників, зареєстрованими фізичними особами-підприємцями, щоб платити за них менше податків. "Спрощенці" не сплачують податок на доходи, на відміну від компаній, які працюють на загальній системі оподаткування і платять ПДФО за своїх співробітників.
У чому ж економія? Якщо за працівника, який працює за трудовим договором, необхідно сплатити Єдиний соціальний внесок за ставкою 22% від суми зарплати і 18% податок на доходи фізосіб, то у випадку зі "спрощенцями", які, скажімо, працюють на третій групі єдиного податку, потрібно сплатити 5% від доходу і ЄСВ. І якщо соціальний внесок за звичайного працівника сплачується з усієї зарплати, то "спрощенцю", незалежно від його доходів, достатньо заплатити ЄСВ з мінімальної зарплати.
На початок лютого в Україні зареєстровано 1 млн 778 тис. фізосіб-підприємців, з яких 1 млн 252 тис. є платниками єдиного податку, повідомили РБК-Україна у Державній фіскальній службі. За даними відомства, на третій групі "спрощенки" працює майже 480 тисяч осіб. У ДФС уточнили, що найбільше цією групою єдиного податку користуються підприємці, що займаються комп'ютерним програмуванням, вантажними автоперевезеннями, здачею в оренду нерухомості, консультаціями з питань інформатизації, а також обробкою даних.
Час від часу в уряді піднімають питання про те, що можливості, які дає бізнесу "спрощенка" для мінімізації податків з фонду оплати праці, потрібно обмежувати. У Міжнародному валютному фонді також неодноразово вказували владі, що система єдиного податку стала схожа на внутрішній офшор, яким користуються не тільки самозайняті особи – малий бізнес, але і на середній і великий бізнес, який дрібнить компанії на кілька ФОП, щоб не платити податок на прибуток, або економити на податках із зарплатного фонду.
Це не перша спроба чиновників зобов'язати фізосіб-підприємців робити більше відрахувань у Пенсійний фонд. У 2017 році, піднявши мінімальну зарплату в два рази, і збільшивши тим самим базу для сплати ЄСВ, уряд зобов'язав ФОПів платити соцвнесок, навіть якщо підприємницька діяльність по факту не ведеться і людина не отримує жодних доходів.
Міністерство соціальної політики, не вирішивши проблеми з наповненням бюджету Пенсійного фонду, в останні місяці запропонувало кілька нових ідей, як виправити становище. РБК-Україна раніше писало про ініціативу відомства запровадити регресивну шкалу ставок ЄСВ і підняти граничний розмір зарплати, з якої сплачується соціальний внесок. Але, як пояснила виданню глава податкового комітету Ради Ніна Южаніна, це питання потребує широкого обговорення, оскільки не знаходить підтримки бізнесу.
Ідея з більш жорсткими правилами роботи компаній з ФОП не видається такою непопулярною для бізнесу, як пропозиція з регресивними ставками, хоча також викликає запитання. Як пояснила виданню виконавчий директор Європейської бізнес асоціації Анна Дерев'янко, легальний бізнес і так укладає договори зі своїми найманими працівниками. Тому, на її думку, це абсолютно "здорова ідея, щоб всі були в рівних умовах". Інше питання, як це позначиться на окремо взятих секторах економіки, як, наприклад, IT.
"Єдиний нюанс виникає з приводу "айтішників", чи варто на них поширювати ці правила. IT-фахівці конкурують за замовлення, умовно кажучи, зі всім світом. І якщо у них змінюється собівартість послуг в Україні – а в собівартість входять в основному зарплати – вони можуть втратити свою конкурентну перевагу. Щоб цього не сталося, вони можуть переїхати в більш вигідну для себе податкову юрисдикцію", - вважає Дерев'янко.
"У цій ситуації потрібно істотно знижувати навантаження на фонд оплати праці, щоб всьому бізнесу було вигідно платити всі податки і легально працевлаштовувати своїх працівників", - додала вона.
Критерії, що свідчать про наявність трудових відносин, на думку Оксани Продан, можуть бути присутніми не тільки у програмістів, яких стурбував цей проект, але і у юристів, постачальників обідів, навіть політтехнологів і фахівців у сфері PR.
У Мінсоцполітики наполягають, що їх ініціатива не зачепить самозайнятих підприємців, які не ухиляються від сплати податків. "Я хочу заспокоїти: про фізичних осіб-підприємців мова не йде. Вони як працювали, так і будуть працювати, але тих, хто намагається використовувати ці державні механізми для мінімізації своїх платежів до бюджету - з ними ми будемо боротися, що б вони про нас не говорили", – заявив на цьому тижні в ефірі одного з телеканалів міністр Андрій Рева.
Враховуючи резонанс, викликаний нормами проекту Мінсоцполітики, не виключено, що в уряді притримають проходження цього законопроекту, принаймні до завершення президентських виборів. У Верховній раді, враховуючи, що наближаються парламентські вибори і пам'ятаючи про те, як гостро в суспільстві сприймаються спроби тиску на "спрощенку", також можуть почекати з прийняттям документа, або ж запропонують авторам проекту його доопрацювати, як часто у таких випадках буває.