Про зняття регуляторних бар'єрів для розвитку державно-приватного партнерства в Україні
Дмитро Орендарец, старший юрист ЮК "Кліффорд Чанс",
спеціально для РБК-Україна
Про корисність і необхідність використання державно-приватного партнерства (ДПП) для розвитку інфраструктури нашої країни говорилося чимало. Багато державних чиновників неодноразово на словах підтверджували свою підтримку в здійсненні таких проектів.
Тим не менш, до практичної реалізації ДПП в Україні справа не дійшла з ряду причин, включаючи:
1. Відсутність розуміння даного інструменту з боку державних службовців.
2. Недостатність політичної волі для реалізації таких проектів.
3. Недосконалість законодавчого регулювання в цій сфері.
12 лютого 2015 року Верховна Рада зробила реальний крок назустріч вирішенню третьої проблеми, прийнявши за основу законопроект №1058 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо зняття регуляторних бар'єрів для розвитку державно-приватного партнерства в Україні та стимулювання інвестицій)". Цим законопроектом передбачено внесення низки змін до закону "Про державно-приватне партнерство" та інші закони, що регулюють відносини у сфері ДПП в Україні.
Приємно відзначити, що займалися підготовкою законопроекту експерти, які мали повне розуміння основних законодавчих прогалин, що перешкоджають розвитку ДПП, і спробували усунути їх з допомогою законопроекту. Зокрема, якщо раніше поставало питання, чи може спеціальна проектна компанія, створена переможцем конкурсу з відбору приватного партнера, виступати стороною відповідного договору ДПП, то законопроект вирішує цю проблему, передбачаючи, що приватним партнером може виступати не тільки безпосередньо переможець конкурсу, але і створена ним проектна компанія, в якій такий переможець буде прямо чи опосередковано володіти 100% статутного капіталу.
Однією з регуляторних проблем, яка робить проекти ДПП в Україні нецікавими для інвесторів, є заборона на перехід права власності на об'єкт ДПП до приватного партнера на період дії договору ДПП. Така норма йде врозріз з передовою світовою практикою, не даючи приватному партнеру можливість залучати більш дешеве боргове фінансування для реалізації проектів ДПП.
Пов'язано це з тим, що приватному партнеру нічого передавати фінансовим установам в забезпечення своїх зобов'язань щодо такого фінансування. На щастя, законопроект передбачає можливість передачі об'єкта ДПП у власність або користування приватного партнера на термін дії договору ДПП, з подальшою його передачею публічному партнеру.
Якщо ця норма залишиться в проголосованому документі, участь в інфраструктурних та інших проектах ДПП в Україні стане більш привабливою для фінансових установ та інвесторів, які зможуть залучати проектне фінансування під такі проекти.
Варто зазначити, що у законопроекті була зроблена спроба передбачити механізм вступу нової особи в договір на стороні приватного партнера. Справа в тому, що при залученні зовнішнього боргового фінансування, фінансові установи часто беруть на забезпечення права за договором ДПП. Отже, у них повинна бути можливість повернути стягнення на такі права.
Як правило, стягнення провадиться шляхом продажу таких прав третій особі, яка стає стороною відповідного договору. У законопроекті, на жаль, це чітко не передбачено.
Замість цього, автори вказали, що фінансова установа може виступати на стороні приватного партнера і може звернутись до державного партнера з пропозицією про заміну приватного партнера, якщо він не виконує свої зобов'язання за договором.
На наш погляд, цього недостатньо для передачі прав за договором ДПП в забезпечення та їх подальшу передачу третій особі. Тому, в цій частині законопроект варто доопрацювати.
Законопроект також покликаний вирішити неясність з тим, хто може виступати публічним партнером у ДПП. Незрозуміло, чи можуть державні та комунальні підприємства, які найчастіше є користувачами або розпорядниками об'єктів потенційних ДПП, виступати в якості публічного партнера.
Законопроектом в його поточній редакції чітко передбачається, що державні та комунальні підприємства можуть виступати на стороні публічного партнера і, при цьому, публічний партнер буде нести субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями такого підприємства.
Таким чином, крім вирішення проблеми суб'єктного складу, законопроект врегулює питання розподілу відповідальності, що має велике значення для приватного партнера.
Автори законопроекту не забули і про проблему, яка на даний момент виникає у зв'язку з державними закупівлями при реалізації проектів ДПП. Фактично, приватному партнеру необхідно проходити дві процедури:
1. Процедуру відбору приватного партнера.
2. Процедуру державної закупівлі товарів і послуг, які повинні надаватися приватним партнером в ході реалізації проекту на основі ДПП.
Законопроект усуває цю проблему шляхом вказівки, що закупівля товарів і послуг публічним партнером у приватного партнера для цілей реалізації проекту ДПП проводиться на основі договору, укладеного в рамках ДПП, без проходження окремої процедури державних закупівель. Це безумовний позитив, оскільки усувається зайва тяганина.
У той же час, необхідно, щоб при відборі приватного партнера були дотримані основні елементи державної закупівлі щоб попередити зловживання.
До очевидної позитивної риси законопроекту варто також віднести те, що в ньому автори передбачили більш гнучкий механізм компенсації інвестицій приватному партнеру. Зокрема, законопроектом передбачена можливість встановлювати в договорі ДПП альтернативний порядок компенсації інвестицій.
Крім того, законопроект встановлює право приватного партнера відмовитися від договору ДПП з компенсацією збитків за рахунок відповідного бюджету або призупинити виконання такого договору у випадку, якщо тарифи на відповідні товари або послуги, які підлягають державному регулюванню (як, наприклад, плата за проїзд у метро), не покривають витрати на їх виробництво або надання у ході реалізації проекту ДПП, а публічний партнер не готовий компенсувати таку недостатність прибутковості.
Враховуючи, що проекти ДПП найчастіше стосуються сфер, в яких тарифи регулюються державою, встановлення можливості отримати реальну прибутковість від проекту в такій сфері має бути позитивно оцінена відповідними гравцями.
Також, з метою надання інвесторам, які мають намір брати участь у довгострокових проектах ДПП, більшого комфорту і впевненості в збереженні їх інвестицій, автори законопроекту передбачили внесення змін до положень, які гарантують незмінність законодавства, за винятком випадків, коли законодавчі зміни передбачають більш сприятливі умови для інвестора.
Крім того, у світлі існуючих в Україні жорстких валютних обмежень, норми, що містяться у законопроекті, які передбачають запобігання поширенню будь-яких валютних обмежень на учасників ДПП проектів, повинні бути добрим стимулом для залучення потенційних інвесторів.
На завершення, не дивлячись на весь позитив законопроекту, ми переконані, що прориву в сфері ДПП не станеться до тих пір, поки уповноважені державні органи не проявлять політичну волю в реалізації таких проектів, як це було у випадку з угодами про розподіл продукції (УРП).
Законодавство, що стосується УРП, змінювалося безпосередньо в ході реалізації відповідних проектів, і той факт, що автори законопроекту неодноразово згадували законодавство про УРП в пояснювальній записці в якості прикладу, говорить про його якість і орієнтованість на інвестора.
